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长龙辩刑(三):刑事诉讼程序出入罪功能分析

2017-01-13 14:02:25所属类别:作者:

摘要:

  刑事诉讼程序出入罪功能的协调平衡是保障刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权目的得以实现的根本,而我国刑事诉讼程序固有的出罪功能不足、入罪功能有余的严重缺陷导致无辜者迟迟无法从刑事诉讼程序中解脱出来,并为刑事冤错案件的酿成埋下了隐患。科学合理的平衡刑事诉讼程序的出入罪功能已经成为实现我国刑事诉讼基本目的乃至于实现刑事诉讼法治的关键,也是未来刑事诉讼法修改和完善的重要着力点。

关键词:

  刑事诉讼程序;出罪功能;入罪功能;刑事疑案

  刑事诉讼不仅仅是在诸多诉讼角色主导和参与下的司法活动,也是一种重要的社会活动。以往的理论研究往往局限在刑事诉讼法学领域,局限于对刑事诉讼制度和法条的研究和诠释,而忽视刑事诉讼活动的社会学意义,或者没有将整个刑事诉讼活动放入社会这一空间和舞台来加以审视,但仅就刑事诉讼法学研究“自说自话”,“头痛医头,脚痛医脚”,难以取得什么实质性的突破和更加深入的理论把握。从社会学角度审视刑事诉讼活动,运用社会学研究分析方法来来剖析刑事诉讼制度、审视刑事诉讼活动可能会取得意想不到的理论收获。“用社会学思考的方法给我们大家提供的最大帮助就是使我们更加敏感,他使我们的感知更为敏锐,让我们睁大眼睛,以便能够深入研究至今还几乎仍然难以辨识的人类处境。”[1](p.16)但由于社会学研究方法的多元化和研究视角的广阔,笔者缺乏面面俱到研究的能力和基础,但是借用社会学理论中的功能分析方法解剖我国刑事诉讼程序中的诸多制度和诉讼行为,无疑有助于我们发现我国刑事诉讼法律和制度中的诸多缺陷和不足,为我们更好地改革和完善我国刑事诉讼法律制度,保障刑事诉讼程序功能和作用得到最大限度的发挥和张扬,确保我国刑事诉讼法律程序的正当化、理性化、科学化提供一条有益的理论路径。

一、社会学上的功能分析论

  作为专门研究社会现象及其规律的一门科学,社会学最常使用的三种主要理论是:符号互动论、功能分析论和冲突论。功能分析论也被称为功能主义和结构功能主义,可以追溯到社会学的创始人特纳(Turner,1978)。功能分析论的核心思想是社会是由互相联系、协同发挥作用的各个部分构成的一个整体。孔德和斯宾塞把社会看成某种活的有机体。他们认为:正如人或动物有一起发挥功能的各种器官,社会也是如此。像有机体一样,如果社会要运行顺畅,他的各个部分必须协调工作。如果把社会看作是有许多部分构成,每个部分都有自己的功能。当社会的各个部分都实现其功能时,社会就处于“正常”状态;如果不能实现其功能,社会就处于“不正常”状态或者“病态”。因此,要理解社会,功能主义者主张应该同时注意结构(社会的各个部分如何构成一个整体)和功能(每个部分在做什么,他对社会有何贡献)。[2](p.26)美国社会学家默顿在批判早期功能主义理论的基础上提出了自己的功能分析范式,即包括三个有问题的假定的理论体系:(1)社会系统的功能一致性;(2)社会事件的功能普遍性;(3)功能事件对社会系统的不可或缺性。[3](p.244)

  从功能分析的视角来看,群体是一个功能运行单元,每个部分都与整体有关联。当我们研究一个较小部分的时候,我们需要通过寻找他的功能以看清他与较大的单元相关联。这个基本方法可以被用在任何社会群体上,无论是社会整体、一所大学,还是一个小家庭。[2](p.27)根据功能主义理论,在社会制度这一大的框架下,刑事诉讼制度只是整个社会制度的一个较小的组成部分,正当、理性、科学的刑事诉讼制度无疑有助于整个社会制度的正常运转和功能的正常发挥,反之,则会对社会制度的有效运转发挥反功能,破坏系统的稳定。就刑事诉讼制度这一系统而言,它又由包括侦查制度、公诉制度、审判制度、辩护制度等诸多子系统有机组成,而各项子制度科学合理规范运行才能保障整个刑事诉讼制度功能和作用的正常发挥。

  以刑事诉讼制度是否有助于及时追究、惩治犯罪以及是否有助于被告人及时迅速的从刑事诉讼解脱出来为标准,可以将我国的刑事诉讼制度功能分为出罪功能和入罪功能。所谓刑事诉讼制度的入罪功能是指刑事诉讼制度本身所具有倾向于将进入刑事诉讼程序中的犯罪嫌疑人或者被告人作出有罪认定的诉讼功能。而所谓的出罪功能则恰恰相反,它是指刑事诉讼制度本身所具有将进入刑事诉讼程序中的犯罪嫌疑人或者被告人因为证据不足等法定原因及时解脱出来的诉讼功能。正当、理性、科学的刑事诉讼制度应当是出罪功能和入罪功能的有机统一,入罪功能有余而出罪功能不足或者出罪功能有余而入罪功能不足都容易导致刑事诉讼制度功能发挥失衡,导致刑事诉讼目的无法实现和诉讼资源的无谓浪费。就我国当前的立法规定来看,我国的刑事诉讼制度无论是在立法层面还是在司法层面上,都存在着入罪功能有余而出罪功能不足的固有缺陷,结果导致即使是一个清白无辜的被追诉人,一旦进入刑事诉讼程序之中,就很难再从刑事诉讼程序之中清白脱身,这可以说是我国刑事诉讼程序和制度的一个致命缺陷,也成为刑事诉讼法治和刑事诉讼人权保障的一个制度性障碍,刑事诉讼法治的当务之急应当是解决我国刑事诉讼程序的出入罪功能严重失衡问题。

二、我国刑事诉讼程序的入罪功能有余

  就我国目前的刑事诉讼程序而言,具有强烈的入罪功能,即刑事诉讼程序一旦启动就会不由自主地一直向前进行下去,直至对被告人作出有罪认定为止。诉讼过程中即使发现对犯罪嫌疑人、被告人有利的无罪证据、罪轻证据,也很难引起足够的重视并引起刑事诉讼程序的及时终结。程序性裁判问题在我国的刑事诉讼程序从来难以占有一席之地,坚持不懈、锲而不舍的将犯罪嫌疑人、被告人定罪才是公安司法机关的永恒追求。纵观刑事诉讼程序的立法和司法现状,其强大的入罪功能主要表现在以下几个方面:

  (一)专门机关重配合轻制约的诉讼体制设置。

  我国刑事诉讼专门机关的法定框架关系是分工负责、互相配合、互相制约。刑事诉讼法第7条明确规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”但我国刑事诉讼法在三机关权力的配置和诉讼程序中的作用和地位上却突出强调了三机关在刑事追罪上的紧密配合,而三机关的彼此制约则严重不足。在刑事诉讼过程中,公安机关和检察机关作为主要的追诉机关,在诉讼任务、诉讼目的甚至诉讼行为都具有高度的一致性,侦查机关处于刑事诉讼的第一线,承担着收集证据、抓获犯罪嫌疑人、查明案件事实的重要诉讼任务。我国的刑事诉讼法律为了保证侦查机关完成上述任务,赋予其有权采取各种强制措施和实施多种侦查行为的权力,而这些措施和行为都直接关涉到公民的人身自由、隐私权等重大权利,但刑事诉讼法律对侦查机关采取上述措施的程序性限制和制约则少而无力。检察机关作为刑事诉讼中承上启下一个重要的专门机关,虽然理论上具有客观义务,但强烈的追诉倾向决定了其与侦查机关诉讼取向的一致性,检察机关同时作为法律监督机关通过行使批捕权、立案监督权等对侦查机关的诉讼活动进行监督。但追罪目的的一致性、专门机关的自我认同感、错案追究制的缺陷和不足等都导致检察机关倾向于认同或者支持侦查机关的诉讼行为和诉讼结论,而法律赋予的监督权力则显得疲软无力。人民法院作为中立的裁判机关,理应站在客观、中立的立场上平等地听取双方当事人的意见和证据,特别是应当高度重视辩护方的意见和证据,以平衡先天的控辩失衡态势。但实践的情况是,法院作为刑事诉讼的国家专门机关,相当数量的法官天然的对侦查机关和检察机关的诉讼结论具有认同感,过于重视控方证据和意见而轻视、漠视甚至无视辩方的意见和证据。整个法庭审判成为控方出证的一个表演场,控方的意见和发言鲜有被打断或者阻止,而辩方的发言被打断甚至拒绝的情况屡见不鲜。这种重视控方意见轻视辩方意见的偏离中立地位的诉讼态度和控方一家独大唱独角戏的失衡诉讼态势显然背离了程序正义的基本要求。而之所以出现上述状况的的根源还在与刑事诉讼立法和司法在公检法权力配置和关系设定上的不合理,重配合轻制约的专门机关关系格局势必带来刑事诉讼法律关系的严重失衡,进而导致刑事诉讼程序实践中的强烈入罪功能。

  (二)侦查中心主义的诉讼模式决定侦查程序一头大的诉讼格局。

  现代的刑事诉讼要求贯彻审判中心主义,刑事审判才是决定被告人命运的关键阶段,一切的证据都必须经过审判程序的举证、质证和认证才能最终作为定案的根据,审判外收集的证据如果没有经过审判程序的确证过程不能作为定案的根据。同时审判程序也是当事人诉讼权利发挥最有意义的诉讼阶段,是当事人双方充分发表己方意见并对诉讼结局发生关键影响的诉讼阶段。但我国的刑事诉讼程序由于受诉讼传统、诉讼模式、诉讼理念等因素的影响,长期以来实质上一直是一种“侦查中心主义”的诉讼架构,侦查程序的结果往往在一定程度上决定了审查起诉程序和审判程序的最终结论。我国过去曾经有这样一种形象的说法:“公安机关是做饭的,检察机关是端饭的,而法院是吃饭的”,而饭菜质量的好坏,显然取决于做饭的,做饭的才是在其中起决定作用的主体。侦查程序运转的情形如何往往决定了审查起诉和审判程序的运转,这就是所谓的“侦查决定论”。

  之所以将我国的刑事诉讼模式确定为“侦查中心主义”,可以从以下几个角度来理解:

  首先,刑事审判程序中通常的主要举证者是公诉机关,而公诉机关所举的几乎所有证据都来自于侦查机关,都是侦查机关在侦查程序收集来的,侦查证据成了法庭审判的核心内容,因此也就必然成为法院定罪量刑的主要依据。

  其次,检察机关审查起诉的主要依据也是侦查阶段收集的证据。虽然我国《刑事诉讼法》第170条规定:“人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。”但据此检察机关的审查起诉材料里不过增加了一份或者数份被告人的供述和辩解、被害人陈述以及律师或者其他代理人的意见而已,主要的审查起诉材料仍然是侦查机关侦查阶段收集的证据。故审查起诉的主要依据也是侦查阶段收集的证据,侦查程序证据收集的质和量直接决定了审查起诉的结论如何。

  再次,由于我国的诉讼体制、考评办法、错案追究制等因素的影响,法院通常不会对于事实不清、证据不足的刑事疑案直接根据刑事诉讼法的规定宣告无罪,而是通过动员检察机关撤诉等程序性处置手段来消化处理案件,检察机关撤诉后一般也不会直接作出不起诉决定,而是通过退回侦查机关补充侦查的办法来处理案件,而侦查机关如果通过补充侦查仍然收集不到足够的证据证明犯罪事实,则往往会通过采取取保候审等方法最后不了了之,而不是选择撤案。检察机关在审查起诉过程中遇到刑事疑案,通常会选择退回公安机关补充侦查,经过补充侦查如果案件仍然没有达到“事实清楚、证据确实充分”的公诉证明标准,检察机关一般也不会直接作出不起诉决定,而是将案件退回公安机关处理。

  另外,修改前的《人民检察刑事诉讼规则》第242条规定:“(检察机关)对于公安机关移送审查起诉的案件,发现没有违法犯罪行为的,应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理;发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的,应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。如果犯罪嫌疑人已经被逮捕,应当撤销逮捕决定,通知公安机关立即释放。”根据这一规定,对于没有犯罪事实或者犯罪事实并非在案犯罪嫌疑人所为,检察机关无权直接做出不起诉决定,而是必须将案件退回侦查机关处理。现行《刑事诉讼法》和《人民检察刑事诉讼规则》虽然修改了这一规定,明确规定了“犯罪嫌疑人没有犯罪事实的,人民检察院应当做出不起诉决定”,但却难以避免检察机关基于检警关系和公安机关考评办法的规定,应公安机关之要求,仍将案件退回公安机关,由公安机关自行处置。

  综上,在我国刑事诉讼的立法和司法中,证据有缺陷的刑事疑案法院通常不会直接宣告无罪、检察机关通常不会直接不起诉,而是较普遍的选择通过程序性处置手段将案件再回流到侦查机关,由侦查机关作出最终处置。这也在一定程度上反映了侦查程序和侦查机关的实质上的诉讼中心地位。

  (三)公诉审查的形式主义在一定程度上增强了我国刑事诉讼程序的入罪功能。

  检察机关作为享有自由裁量权的法定公诉机关,其一项基本的诉讼功能就是将侦查机关移送审查起诉的部分刑事案件分流出去,使部分不符合公诉证明标准的刑事案件不进入审判程序,从而减轻审判机关的压力和负担,保证审判机关将有限的司法资源集中于那些符合审判条件的刑事案件上,从而实现司法资源的合理配置和有效使用。在我国的公诉实践中,检察机关也确实承担着分流案件的重要诉讼功能,但这种功能并没有得到充分发挥,检察机关的公诉裁量权也没有得到充分有效地行使。一些地方的检察机关在审查起诉过程中存在形式主义的做法,存在着“够罪即诉”的不良倾向。而对于证据不足的刑事疑案通常出于各种利益因素的考量,也会选择提起公诉,将矛盾和压力推给法院。另外,一些地方的检察机关还存在人为限制不起诉率的不符合公诉规律和特点的不当做法,导致一些不应当提起公诉的刑事案件流向法院,增加了法院的审判负担,并且也在一定程度上增加了这些刑事案件的处理难度,导致一些无辜者和不应当追诉者迟迟无法从刑事诉讼程序中解脱出来。

  (四)法庭审判固有的形式主义缺陷导致庭审在裁判结论形成过程中的实质性作用和功能得不到充分发挥。

  我国现行的刑事审判模式吸收了英美对抗式审判模式的一些特点和制度,要求证人出庭作证,控辩双方平等对抗、平等的举证、质证并对裁判结论发挥实质性影响,要求法官的裁判结论要根据法庭审判过程中形成,而不是通过庭前或者庭后阅卷形成。而实践的情况则是证人基本上不出庭作证,法庭审判形式主义特征明显,法官的裁判结论还是大多通过庭前或者庭后阅卷形成,这使得法官的裁判结论仍然建立在对侦查书面卷宗材料的严重依赖上,且由于侦查程序的封闭性、秘密性、自治性和行政化运行模式导致侦查程序证据收集极容易出现非法取证、骗供诱供等情形,仅仅基于对侦查书面卷宗材料的审查是根本无法判断和发现这些问题,当然也就无法判断证据的证据能力,这就势必导致为数不少的非法证据进入审判领域并最终成为法官判断的基本依据。另侦查机关移送证据材料通常会将一些有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据排除在外,加之证人不出庭,被告人的辩护能力和水平受限等因素影响,导致被告人被错误定罪的风险增大。同时,由于控辩双方庭审参与能力和证据获取手段严重失衡,庭审完全变成了控方举证的一个表演场,大多被告人特别是无辩护人的被告人还是处于被纠问的诉讼地位。另外,在法庭审判结束后和判决书制作前,刑事法官还会受到诸多来自法庭审判之外因素的影响。这些法庭审理之外的因素主要包括:检察机关在开庭前移送的侦查案卷笔录,对法官裁判结论的形成产生至关重要的影响;刑事审判庭长以及刑事审判“庭务会”对案件的裁判意见,直接影响了法官的裁判结果;主管院长对案件的倾向性意见以及审判委员会对案件的讨论和决定的情况下,经常会使合议庭的意见被改变或者推翻;上级法院的法官对案件所做的倾向性的批示和指导意见,使得案件上在一审阶段就会体现二审法院的意见和意志;有关党政部门和人大常委会的强势人物对于重大案件所做的批示或者指示,使得法官不得不作出裁判结论上的改变。[4](p.59)陈瑞华教授将这些现象归结为“刑事诉讼的潜规则”。

  可见,法庭裁判结论的形成很大程度上依赖于侦查卷宗中的证据材料,公诉机关所举证据也主要来自于侦查卷宗,侦查卷宗中的证据才是法官形成裁判结论的基本依据。而法官在开庭前或者开庭后有充分的便利阅读到上述材料,故庭审就成为可有可无的形式,证人出不出庭自然对法官的判断不会产生实质性影响,而证人不出庭既可以节省庭审时间,提高庭审效率,又可以使法官摆脱对繁琐证言的查核判断。所以,证人不出庭就成为我国刑事审判的一种常态,证人出不出庭对案件事实的认定都不会产生实质性影响,故书面审证就成为法庭审判的常态。这也是侦查中心主义的一种重要表现。

  (五)二审监督的形式主义及两审终审制的形式化

  我国实行二审终审制,二审法院对一审法院的监督主要是通过行使二审审判权实现的,但就我国刑事审判的司法现状来看,二审法院审理上诉案件大多不开庭,书面审成为二审法院审判的常态。而书面审的主要依据则是一审法院报送的卷宗材料,包括侦查卷宗、检察卷宗和一审法院审理后装订成册的正、副卷和一审法院的审理报告等书面材料,而其中最关键的证据还是集中于侦查卷宗之中,侦查卷宗才是二审法院书面审的重点审查对象。如前所述,侦查卷宗往往集中的是被告人有罪、罪重的诸多证据材料,而被告人无罪、罪轻的许多证据材料在侦查卷宗中并没有体现。侦查卷宗是侦查机关经过选择后装订成册的,强烈的追诉倾向和利益因素促使侦查机关倾向于作出有罪判定,而往往忽视无罪证据、罪轻证据的价值和作用。而这些带有“缺陷”的卷宗经过一审法院的严格审查和判断后也成为二审裁判的主要依据,二审法院根据这些书面材料很难形成与一审法院不同的裁判结论,这也是我国刑事一审判决作出后很难获得改判的一个重要原因。即使是开庭审判的抗诉案件和一些事实、证据有问题的刑事案件,由于庭审过程的形式主义和庭审审证的书面主义等因素的影响,二审即使开庭也很难对一审的有罪认定作出改判。况且,对于有些事实、证据有问题的案件,一审法院往往在作出一审裁判前就与上级法院沟通过或者汇报过,二审法院一旦作出答复即使将来二审时认为事实证据有问题也很难再改变。另外,二审法院的改判特别是无罪改判往往意味着下级法院和法官出现了错案,根据现有的法院业绩考评机制,下级法院及其法官会受到错案追究制的追究,并被扣除很大的分值甚至被一票否决评先评优的资格,二审法院的无罪改判直接关涉到一审法院和法官的切身利益,这也无形中对二审法院的无罪改判形成了巨大的压力,导致二审法院即使面对事实不清、证据不足,但一审法院已经作出有罪裁判的案件轻易不敢改判,加之这类案件被确定为冤错案件的几率很低,通常二审法院会选择维持原判来最大限度的化解矛盾。故此,二审法院对于一审法院的有罪裁判结论,基于认识来源的一致性、认识方式的一致性、诉讼利益的共同性等诸多因素的考量,即使认为事实不清、证据不足一般也不会直接作出无罪改判。即使确实因为认定被告人犯罪的事实不清、证据不足,通常会通过发回重审等程序性处置手段加以处理。而这又必然对无辜和证据不足以认定犯罪的被告人的及时脱罪构成极大障碍,使这些人迟迟无法从刑事诉讼程序中解脱出来。

  (六)科学规范的刑事证据规则的长期缺失。

  在我国长期的刑事司法实践中,一直没有制定一部系统、规范的证据法律或者证据规则来约束和规范司法实践中的证据采信和运用,特别是缺乏规范证据能力的证据规则。而在2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和国家安全部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台前,最高法院、最高检察院的司法解释将非法证据的范围仅仅限于非法言词证据,且缺乏排除程序和举证责任的系统规定,导致实践中非法证据排除的可操作性极差,无法发挥应有的作用和功能。另外,还有许多法律没有规定的证据形式和种类也对公安司法人员的判断发挥着不同程度的影响,例如测谎结论、电子证警犬嗅觉实验等,杜培武案件法官之所以会作出有罪判定,测谎结论无形中产生了不良的影响。正是因为规范证据能力和证明力规则的缺失,导致证据能力和证明力判断的随意性,致使大量不具有证据能力的证据进入刑事诉讼程序并成为司法人员判断的重要依据,而起始于侦查程序的证据收集和运用的不规范也一直延续到审判程序,加之一些审判人员重视有罪证据、罪重证据的证据采信倾向,这无形中增加无辜被告人和证据不足以定罪的被告人被错误定罪的风险和从刑事诉讼程序中脱罪的难度。

  为了解决证据规则的缺失对司法实践诉讼证明所带来的混乱无序,科学规范证据的证据能能力和证明力,保证诉讼证明的科学性、正当化,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年6月13日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个法律文件,就刑事诉讼中证据运用的许多问题作出了明确规定,这对于规范刑事诉讼程序中的证据运用,增强刑事诉讼证明的科学性、规范化,保障刑事诉讼被告人的合法权利,特别是保障无辜的被追诉人以及证据不足以定罪的被追诉人必将发挥不可估量的作用。

  (七)刑事司法功能的异化

  我国的宪法和刑事诉讼法虽然规定法院、检察院依法独立行使职权,不受任何行政机关、社会团体和个人干涉,但在司法实践中,许多法律外的因素都对刑事司法活动产生着不容忽视的影响和作用。例如党政机关领导对刑事案件的过问、纪律检查委员会对法院定罪量刑的意见、政法委员会的协调等都对许多案件的定罪量刑产生一定程度的影响。以刑事疑案为例,对于很多事实不清、证据不足,无法定罪的刑事疑案,法院往往与检察机关和侦查机关的意见存在很大差异,但法院一旦宣告被告人无罪必然面临着来自公诉机关和侦查机关甚至包括被害人的巨大压力,这时公、检、法往往会求助于政法委员会的协调,而政法委员会由于不属于定罪量刑的法定机关,对于刑事疑案是否应当定罪不一定比法院法官把握更准,而是更多从公检法三机关之间的关系的和谐和社会秩序的稳定及防止被害人上访等因素加以考虑,往往倾向于对刑事疑案作出有罪处理的意见。而这个意见通常会被公检法三机关所接受,并最终成为法院作出有罪裁判的主要支持力量。例如湖北的佘祥林案件,在高级法院发回重审后,就经过湖北荆门市政法委员会的协调,将本应由中级法院审理的故意杀人案件交由荆门市下属的京山县法院作为一审法院审理,以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年,剥夺政治权利3年。佘祥林不服一审判决提起上诉,二审荆门市中级法院维持原判。结果酿成了影响极为恶劣的冤错案件。

  笔者曾经审理过的山东菏泽郑景来、董随山涉嫌故意杀人案件、聊城郭新才涉嫌故意杀人案件,由于两起案件都存在着事实不清、证据不足的证据缺陷,公检法之间存在严重分歧,后都经过当地政法委员会协调,一审法院以故意杀人罪做出有罪判决。其中,菏泽的郑景来案件一审法院以故意杀人判处郑景来无期徒刑,剥夺政治权利终身;董随山犯包庇罪判处有期徒刑,后高级法院发回重审。聊城的郭新才案件一审法院判处其犯故意杀人罪,判处死刑缓期二年执行,剥夺政治权利终身。后高级法院二审以事实不清、证据不足为由发回重审。经过聊城当地政法委员会的协调,该案被交由聊城市下属的莘县法院作为一审法院,莘县法院以故意杀人判处被告人郭新才有期徒刑15年。二审法院则宣告郭新才无罪。经过了程序的繁复,郭新才最终被宣告无罪。

三、我国刑事诉讼程序的出罪功能不足

  我国刑事诉讼程序的入罪功能过于强大的必然结果就是刑事诉讼程序的出罪功能受到压制,无法发挥其应有的作用。

  (一)辩护功能的立法受限和实践萎缩,导致被告方的有效辩护权无法实现

  辩护权作为犯罪嫌疑人、被告人的核心性权利,其能否得到充分有效的行使不仅仅是刑事诉讼被告人权利保障的核心内容,也是无辜被追诉人和证据不足以定罪的刑事案件被追诉人能否及时从刑事诉讼程序脱身的关键。就我国目前的刑事诉讼法律规定和实践情况来看,虽然刑事诉讼法明确规定“律师自侦查机关采取强制措施之日或者第一次讯问时”就可以介入侦查程序,但其所能发挥的作用极为有限,没有阅卷权和调查取证权,在侦查实践中,还大量存在着人为限制或者拒绝律师会见犯罪嫌疑人的不当做法,侦查机关对律师会见犯罪嫌疑人持排斥甚至敌视态度。很难想象,在这种情况下律师还能够为犯罪嫌疑人提供有效法律帮助。在审查起诉程序和审判程序中,律师的辩护人地位虽然经过立法明确,但仍然存在着一些地方的检察机关对律师复印卷宗材料甚至对律师阅卷加以人为限制、律师的调查取证权受到限制且面临很大风险、律师的正当申请调查取证权利受到漠视或者不当拒绝等,这些做法必然会对律师充分履行辩护职能造成了障碍,侵犯犯罪嫌疑人、被告人依法应当享有的辩护权利。

  另外,为数不少的刑事辩护律师由于受自身刑事法律素养、刑事辩护经验、实践问题的领悟和把握能力以及职业道德等因素的欠缺而无法提供高效优质的法律服务,导致刑事辩护的低效甚至无效,并在一定程度上恶化了犯罪嫌疑人的、被告人的诉讼处境。加拿大的一位专家在研究错误定罪问题时,就将辩护律师的不称职归结为错误定罪的重要原因。“错误定罪的另一个常见原因是辩护律师不称职。这会扭曲对抗制的所有诉讼阶段。如证据调查不充分、准备交叉询问不充分。……由于对抗制将被告人置于律师的摆布之下,辩护律师不称职会造成不必要的让步和有罪答辩。”[5](p.330)律师的有效辩护问题在我国的司法实践中显得尤为突出且亟待加强。关于律师的有效辩护问题,除了充分保障律师的阅卷权、会见权、调查取证权以外,保障由有一定刑事辩护经验、熟悉刑事法律业务的专业律师履行辩护职能也成为一个关键因素,特别是对于死刑案件。但就我国律师队伍的现状来看,熟悉刑事法律业务,有一定刑事辩护经验,且对刑事法律理论和实践问题都把握较准的刑事辩护律师非常少,这也就意味着为数不少的犯罪嫌疑人、被告人很难获得有效地律师辩护,且有的律师的辩护甚至可能恶化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼处境。缺乏有效的律师辩护在一定程度上必然对无辜或者证据不足以定罪的犯罪嫌疑人、被告人的出罪造成重大障碍。

  (二)一些刑事审判法官的中立性不够,存在轻辩护意见重控诉意见的不良倾向。有专家将其总结为“视野狭窄或者确定性偏见”。[5](p.339)

  法官中立是刑事审判程序正义的基本要求和重要保障,也是实体公正的根本。龙宗智教授认为法官中立是由三个方面的制度给予支撑和提供保障的。包括利益规避制度、角色分离制度和法定法官制度。其中的角色分离制度要求在诉讼角色与审判程序的设置上,要求法官客观中立,防止审判官代行控诉职能而形成“角色冲突”。尤其是鉴于公诉方与审判方因共同作为所具有的天然“亲和性”,需注意控审职能,防止“角色冲突”。[6](p.37、38)法官中立既需要有一系列制度作保障,同时也是一种重要的司法理念。作为一种司法理念,目前为数不少的刑事审判法官都没有在头脑中确立起来。在我国的刑事审判实践中,一些刑事审判法官存在亲公诉人和轻辩护人的不良倾向,基本的表现就是刑事审判过程中重视控方的控诉意见而忽视辩护方意见,重控诉证据轻辩护证据,控诉方的发言通常不会被法官打断和拒绝,而辩护人的发言被法官所打断甚至拒绝的情形屡见不鲜,导致辩护人无法系统连贯的向法庭陈述辩护意见。另外,一些法官对于辩护人要求传唤证人出庭等合理要求置之不理或者明确加以拒绝,导致辩护人很难有效履行辩护职能对被告人的合法权益进行有效保护。更有甚者,一些法官完全偏离中立立场,与公诉人一起共同行使控诉职能,导致审判功能与控诉功能合二为一,刑事诉讼呈现出一边倒的诉讼态势。法官偏离中立的轨道,亲公诉人而轻辩护人的结果表现为片面重视控方证据的作用和价值,将自己的判断建立在控方证据的基础上,对辩方证据重视不够或者不予理睬,导致刑事诉讼程序出罪功能无法发挥作用。

  (三)缺乏程序性违法的制裁机制,导致程序的嬗变和异化

  在我国的刑事诉讼实践中,程序性违法现象屡见不鲜,非法取证、超期羁押、超审限、违法采取强制措施、滥用发回重审等等屡见于刑事诉讼活动中,且不会引起任何程序性法律后果,遭受任何违法性制裁。陈瑞华教授对上述问题作出了发生学上的解释,他指出:作为一种人权法的刑事诉讼法,对警察的侦查、检察官的公诉和法院的审判活动,无论是在成功的可能性上还是进展的效率上都构成了一种法律障碍,因此,警察、检察官和法官几乎具有天然的违反法律的动机;现行的刑事诉讼法在立法层面上所存在的基本缺陷,导致警察、检察官、法官具有违反法律程序的大量制度空间;现行的“重实体、轻程序”的奖惩机制,导致警察更关心案件的有效侦破,检察官更重视公诉的最终成功,法官更强调案件的裁判结论不被上级法院推翻,而对违反法律程序的问题却不存在有效的制裁机制;刑事司法中广泛存在的潜规则,使得作为正式法律制度的程序规则受到严重的规避和架空;社会公众对于程序正义原则以及与此相关的程序性制裁机制缺乏必要的支持和信任,使得那种有效制裁程序性违法的立法和司法努力面临困难。[4](p.14、15)正是由于程序性制裁机制的缺失以及相关诉讼机制的不合理,程序嬗变或者异化的现象就成为我国刑事司法实践中的常见现象,突出表现在刑事疑案的裁处上。侦查机关立案后经过大量的侦查工作后,有些案件可能仍然达不到“事实清楚、证据确实充分”的程度,形成所谓的“疑案”。但即便如此,公安机关通常也不会选择撤销案件,而是将案件移送审查起诉。检察机关经过审查如果认为事实不清、证据不足的,通常会选择退回补充侦查。经过补充侦查后仍然认为不具备起诉条件的,检察机关也一般不会选择做出不起诉决定,而是会二次退回补充侦查,由公安机关自行处理。有的公安机关即使补充侦查收集不到任何新的证据,还是会选择移送审查起诉。检察院在这种情形下本可以依法作出证据不足不起诉,但实践中常见的情形是检察机关提起公诉,将矛盾上交给法院。法院在面对该类案件时通常也不会直接宣告被告人无罪,而是选择与检察机关沟通,动员检察机关撤诉。检察机关一般会主动撤诉,撤诉后通过补充侦查后再提起公诉。法院经过审查后如果仍然认为没有达到定罪证明标准,一般也不会直接作出无罪判决,而是选择判决被告人有罪,从轻判处被告人刑罚或者“实报实销”。二审法院经过审判如果认为事实证据没有达到定罪标准,认为需要依法改判的,会选择发回重审,由一审法院自行改判,或者直接维持原判了事。当然,还有的一审法院在二审法院发回重审后经过有关部门的协调,程序倒流,改变一审管辖法院,致使案件无法进入原来发回重审的二审法院,以规避国家赔偿和二审改判。例如湖北的佘祥林案件在湖北荆门地区中级法院一审判处死缓被湖北省高级法院发回重审后,荆门地区中级法院将案件交由其下属的京山县法院作为一审法院,荆门地区中级法院则由原来的一审法院变成二审法院,从而通过维持原判终结诉讼。而这些不正常的程序变化却不会导致任何程序性法律后果,也不会受到任何程序性制裁。这也是刑事疑案难以迅速从无处理的重要制度性根源。

  (四)包括错案追究制在内的刑事司法考评制度的不合理、不科学因素导致出罪功能弱化。

  虽然笔者在文中多次提到刑事司法考评机制和错案追究制对刑事疑案的裁处产生不良的影响,但实际上隐藏于制度背后的利益因素才是刑事疑案很难做出无罪裁决的关键所在。“由于司法机关之间、上下级之间、司法者之间千丝万缕的联系,按照社会学的理性选择、社会资本和社会交换理论,司法机关与实际的司法者也有利益驱动,会理性选择其利益,并且趋利避害,明哲保身。”[7]故错案追究制和刑事司法考评机制的不科学、不合理因素仅仅是刑事疑案从有处理的表面原因,与其直接关联的公安司法机关和公安司法人员的切身利益才是其中的根本。法院对于刑事疑案一旦作出无罪裁判,那必然意味着公安机关和公诉机关办错了案件,其背后关联着两机关及其工作人员的争优创先、晋升提拔、工资福利,甚至关联着是否可以继续从事该项工作的问题。而如果作出有罪判定,即使是从轻或者免予刑事处罚,三机关及其办案人员都没有办错案件,利益就不会因此受到较大影响,大家都可相安无事。这使得公、检、法三机关成为利益链条上的利害相关的利益共同体,导致刑事诉讼程序一旦启动,很难生产出无罪的诉讼产品。

  (五)犯罪构成理论的出罪化事由缺失

  我国传统的刑法犯罪构成主要是从入罪的角度来设计和建构的,将犯罪的构成确定为犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和客观方面,而没有将正当防卫、紧急避险等出罪化事由纳入其中。这在一定意义上导致司法实践过程中侦查机关、公诉机关和审判机关及主要的精力和目光都集中于犯罪嫌疑人、被告人的有罪认定上,将主要的精力和时间集中于有罪证据的收集和使用上,而往往忽视甚至漠视无罪证据、罪轻证据的收集和使用。而英美国家的犯罪构成除了要求行为人在犯意支配下实施了犯罪行为,还将一些正当化事由等辩护事由纳入到犯罪构成当中。英国的刑法理论就认为“一个人不能被认定为犯罪,除非公诉方能排除合理怀疑的证明以下两个方面的内容,这是刑法的基本原则:(a)它导致了某一事件或因为被法律禁止的事态的存在而归责于它;(b)他有与产生某一事件或事态相关的确定的心态。即犯罪行为和犯意。[8](p.35)另外辩护性事由也是犯罪构成的重要组成部分,如果存在关于辩护事由的证据,尽管它不是由被告人特别提出的,法官也必须引导陪审团对他作出无罪宣告,除非陪审团确信被告人的证明不成立。[8](p.35)在英美法上,未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险和正当防卫等,被称为合法辩护事由。即便行为符合犯罪本体要件,如果行为人能够证明自己符合上述合法性辩护事由,也可不负刑事责任。可见,英美国家的犯罪构成体系是一种开放式的犯罪构成体系,这种犯罪构成体系虽然与其诉讼模式、诉讼文化和法律传统密切联系,但无疑有助于警察、检察官和司法人员不仅注意诉讼过程中有罪证据、罪重证据的价值和作用,也不得不关注这些无罪证据、罪轻证据的价值和作用,而这必然有助于他们的客观全面地判断,虽然在审判实践中他们通常倾向于不将这些有利于被告人的证据出示给陪审团和法庭。

四、我国刑事诉讼程出入罪功能的协调与平衡

  出罪功能和入罪功能的协调平衡是一国刑事诉讼法治的基本要求和重要表现,也是我国多年来刑事诉讼立法修改和完善的重要目标。而我国现行的刑事诉讼法律存在的入罪功能有余、出罪功能不足的结构性缺陷,不仅导致无辜者无法及时从刑事诉讼程序中解脱出来,更为严重的是,已经成为冤假错案发生的重要制度性根源。而冤假错案件的酿成对一个国家司法权威、司法公信力和司法机关的形象都造成恶劣影响是远远超乎想象的,“如果办了冤假错案,公平正义就荡然无存,司法的公正和权威也必将丧失殆尽”。更为严重的是的,因为国家公权力的不当行使侵犯和践踏了人权,使无辜公民成为刑事司法的受害者,与司法生产正义的社会使命和司法公正的本质要求背道而驰。所以,如何解决我国刑事诉讼法律的出入罪功能严重失衡问题就成为疑罪从无原则贯彻的重要着力点。当然,这既涉及到立法的修改和完善问题,也涉及到司法权的合理配置和使用问题。就笔者理解,在我国当前的刑事立法和司法实践中,应当着重做好以下几方面工作:

  (一)从立法和司法两个层面上,改变以往公检法三机关重配合、轻制约的错位诉讼关系,强化公、检、法三机关的制约机制。

  整个刑事诉讼法律运行的正当性、合理性很大程度上依赖于侦查权、公诉权和审判权的合理配置,因为无论是对抗式诉讼模式还是职权式诉讼模式,三机关实际上都是作为国家公权力的行使者而处于主导地位,只不过现代刑事诉讼为了最大限度地实现程序正义和实体公正,除了实行控审分离外,还通过程序的科学设置确立了控辩对抗的诉讼机制,通过控辩双方的平等对抗增强辩方诉讼参与能力、限制控方权力从而保证程序的正义。而现代法治国家为了防止沦为“警察国”的梦魇,在制度设计上一个重要取向是限制警察权,在刑事诉讼过程中,主要是通过审判权和公诉权的合理行使来加以规制。但我国的刑事司法实践情况却证明公诉权、审判权对警察权(在刑事诉讼中主要表现为侦查权)限制能力和手段明显不足。以检察机关为例,检察机关根据刑事诉讼法规定主要通过有效行使批捕权、立案监督权和不起诉权来限制侦查权,法律规定是非常明确的,但实践的情况是检察机关存在“够罪即捕”、立案监督无力、人为限制不起诉率、够罪即诉、疑罪也诉等诸多背离刑事诉讼法规定的做法,导致公诉权无法有效地对侦查权进行监督。而审判机关则存在着变相退回补充侦查、疑罪从有、实报实销等诉讼异化现象,以最大限度的维护侦查机关和公诉机关的诉讼决定得到法院的支持,而不是通过审判权的合理行使来有效监督和制约侦查权和公诉权,结果导致配合有余、制约不力的诉讼态势。表现在刑事疑案上就是疑罪也移送审查起诉、疑罪也诉、疑罪从有的诉讼结局。当然,原因是多方面,既有立法的原因,也有司法的原因。因此,欲平衡我国刑事诉讼的出入罪功能,需要从立法上进一步规范和合理配置侦查权、公诉权和审判权,强化三种权力之间的制约机制,彻底改变三机关在诉讼结局上利益同向性和对有罪判决的强烈依赖性。

  (二)确立刑事审判中心主义的诉讼机制,彻底改变传统的侦查中心主义诉讼格局

  我国1996年修改的刑事诉讼法律虽然吸收了对抗制审判方式的一些制度和做法,但由于传统的诉讼体制、诉讼文化、诉讼模式以及诉讼理念等因素的影响,我国的刑事审判方式仍然沿袭了传统职权主义的老路,侦查卷宗依赖思想严重、法官庭前预断依旧、庭审形式主义严重、庭审仍然主要围绕着侦查阶段收集的证据进行,庭审书面主义、法官缺乏当庭形成判断的能力和条件,证人不出庭等等因素决定了我国现行刑事诉讼法律规定的刑事审判方式在实践中发生了嬗变,刑事诉讼法原本希望通过控辩双方平等对抗、证人出庭作证、贯彻直接言词原则和交叉询问规则来发现案件真实的诉讼理想设置落空了,穿新鞋走了老路。那么如何才能有效贯彻审判中心主义的诉讼机制呢?

  首先,应当彻底割断审判法官对侦查卷宗的依赖路径,在审判之前法官不可以阅看到任何侦查机关的任何卷宗材料,即实行彻底的起诉书一本主义(虽然在新刑事诉讼法中,重新确立了全卷移送的制度,第72条)。其次,刑事诉讼法律明确规定法官的裁判结论应当当庭形成,一般案件法官都应当当庭宣判,只有少数的案件才可以在庭后较短的时间内宣判。且原则上不能通过庭后阅卷形成,另外适当的限制审判委员会讨论案件的范围。当然,这还涉及到刑事审判法官综合素质的提高问题。再次,建立科学有效的关键证人出庭作证制度,包括鉴定人和警察出庭作证制度。这几项制度,现行刑事诉讼法中已经加以明确规定,但如何在司法实践中有效贯彻仍是摆在司法实务部门面前的一个极为困难的问题。最后,强化被告人以辩护权为核心的诉讼取证、出证、质证能力,保障犯罪嫌疑人和被告人的有效辩护,保障被告人及其辩护人的申请取证权的实现,最大程度的实现控辩平衡。另外,建立庭前证据展示制度、规范庭审证据运用规则等也成为刑事审判中心主义的基本要求。可见,刑事审判中心主义诉讼机制的建立是一个牵一发而动全身的重大诉讼问题,但审判主义的有效贯彻无疑是刑事诉讼法律修改和刑事审判体制完善的关键所在。

  (三)建立科学、规范、完善的证据规则,保证证据必须经过庭审的审查和确认始可做为定罪根据。

  我国刑事司法实践中长期缺乏科学、规范、严谨的刑事诉讼证据规则在很大程度上导致司法实践中刑事证据运用的不规范。实践中法定证据类型和法外证据类型混杂,绝大多数证据不进行什么证据能力判断,证明力判断更是由公安司法人员自由为之,刑事审判过程也不贯彻传闻证据规则,书面审证成为我国刑事审判的常态,证人根本不出庭,为数不少的法官不习惯证人出庭,认为证人不必要出庭,庭审过程也没有建立规范系统的出证、质证和认证规则。可以说,证据运用的混乱和无序成了侦查程序、审查起诉程序和审判程序的常态,这也在一定程度上导致三机关对同一证据往往意见不一,判断结论各异。就刑事疑案而言,有一些案件可能三机关的办案人员都认为证据有问题、有矛盾,但为数不少的刑事疑案侦查机关的确与审判机关和公诉机关在证据问题的认识上存在重大分歧,侦查机关往往认为根据现有的证据“完全可以对被告人定罪”,而审判机关甚至公诉机关则认为本案“事实不清、证据不足”,无法定罪。证据能力和证明力规则的缺失成为其中的一个重要原因。这也是2010年两个证据规则出台的重要原因,也成为现行刑事诉讼法原来修改的重要内容之一。

  (四)建立严格、规范的程序性制裁体系

  程序违法不需要受到任何制裁或者受到制裁的几率极低无疑助长了我国刑事司法实践中的程序违法现象。表现在刑事疑案的司法处置过程中就是应当撤销案件而不撤销案件,应当不起诉而起诉,应当作出无罪宣告而作出有罪宣告,应当撤销一审判决宣告无罪而发回重审,这些处理不仅未制裁程序违法行为,相反还最大限度的避免了侦查机关、公诉机关和审判机关以及上下级法院之间矛盾的激化,实现所谓的“共赢”,当然这种所谓的“共赢”是以牺牲被告人的权利为代价的。所以,“原则上,任何违反诉讼程序的行为都应受到相应的程序性制裁。否则,那些不受程序性制裁的违法行为,不仅得不到有效的惩罚,而且也无法在未来的刑事司法活动中得到遏制。”[4](p.280)这些程序性违法行为还使得无辜或者不符合追诉条件的犯罪嫌疑人、被告人迟迟无法从刑事诉讼中解脱出来,甚至可能获得一个有罪的结论,因为国家专门机关需要规避无罪结论可能给自身带来的不良评价和利益损失。所以程序性违法行为制裁机制不仅有必要建立,而且还必须是一个能够及时发现程序性违法行为且快速加以制裁并纠正的制裁机制,即这个程序性制裁机制必须是高效的,能够有助于激活我国刑事诉讼程序的出罪功能,适当抑制和规范我国刑事诉讼程序的入罪功能,防止入罪功能极度膨胀而得不到有效遏制。

  (五)建立科学的刑事司法活动评价机制

  刑事诉讼程序的出入罪功能失衡一定程度上可以归因于我国刑事诉讼考评和评价机制的不合理,当然这些不合理的考评因素背后关涉的是公安司法机关和公安司法人员的切身利益,利益的驱动促使公安司法机关和公安司法人员结成利益共同体,只有将犯罪嫌疑人、被告人作出一个有罪结论才能够最大限度的实现他们的利益,且刑事案件被确定为冤错的几率极低,我国又没有有效的主动发现冤错案件的机制,即使对事实不清、证据不足的疑罪作出有罪认定,也很难被发现并确定为冤错案件,像佘祥林、杜培武、李久明等这些案件被发现并确定为冤案带有相当大的偶然性,因为疑罪从有的风险极低,收益极大,惠人颇多,也就成为公安司法机关的当然选择。所以,公检法机关迫切需要建立新的司法工作考评机制,不应再将撤案数、批捕率、不起诉率、有罪判决率做为重要的考评指标。考评机制的科学化、合理性、规范化在刑事疑案的裁处过程中无论如何强调都不过分。

  (六)建立控辩平衡的诉讼机制,保障犯罪嫌疑人、被告人的有效辩护权

  辩护权的有效行使是犯罪嫌疑人、被告人维护自身合法权益,有效与检察机关抗衡的基本手段。而要建立有效的控辩平衡机制,首先,应当保障犯罪嫌疑人、被告人能够获得一个有较丰富的刑事辩护经验、较深的刑事法律素养且认真负责的辩护律师的帮助,即这个律师有能力依法充分维护当事人的合法权益,不至于因为律师的“无效辩护”“低效辩护”而使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼处境更加恶化。其次,应当为律师有效辩护提供充分的法律手段,包括充分的会见权、阅卷权、调查权、申请调查权证权、通信权等,且应保障律师享有刑事辩护行为和发言的豁免权,不至于因为自己正常的辩护行为而受到法律追究。最后,应当适当限制侦控机关的权力,建立庭前证据展示制度,辩护人有权要求侦控机关将自己掌握的有利于被告人的证据在庭前证据展示阶段展示给辩护人方。我国现行刑事诉讼法体现了证据展示制度的一些基本要求,但与严格意义上的证据展示制度仍有差距。例如现行刑事诉讼法第39条中规定了另一制度,即辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。),否则,法官可以做出有利于被告人的推论。当然,这既涉及刑事辩护律师队伍素质的提高,更涉及到刑事诉讼法律中辩护制度的完善问题,但这是保障无辜或者不应当追诉的犯罪嫌疑人、被告人充分行使诉讼权利,尽快从刑事诉讼程序中解脱出来的一个重要着力点,也是刑事诉讼程序出罪功能的基本表现之一。

  总之,刑事诉讼程序和制度的出罪功能和入罪功能的合理平衡是刑事诉讼程序正义的基本要求,而我国当前刑事诉讼程序存在的“入罪功能有余,出罪功能不足”的弊病恰恰背离了程序正义和人权保障的轨道,致使为数不少的无辜者和不应当被追诉者迟迟无法从刑事诉讼程序中脱身。而要矫正这两种诉讼功能的关系则是一个牵一发而动全身的刑事诉讼立法和司法的复杂互动过程,这一过程虽然漫长但却必要,因为这是我国刑事诉讼程序正当化、规范化、科学化、合理化的根本所在。

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